כן, ועדת מכרזים רשאית להעדיף הצעה יקרה כאשר קיים פער זניח במחיר ויתרון מובהק באיכות ובניסיון. בית המשפט קבע כי המחיר אינו חזות הכול בדיני המכרזים. ככל שהפרש המחיר קטן יותר, כך גובר משקלם של שיקולי המיומנות והביצוע. לפיכך, החלטה כזו תעמוד במבחן הביקורת השיפוטית אם היא התקבלה בתוך מתחם הסבירות.
סוגיית הבחירה של זוכה במכרז ציבורי מעוררת לא אחת מתחים רבים בין מציעים. קבלנים רבים מניחים כי הגשת ההצעה הזולה ביותר מעניקה להם זכות אוטומטית לקבלת הפרויקט. עם זאת, המציאות המשפטית מורכבת בהרבה. במקרים של העדפת הצעה יקרה במכרז, הרשות בוחנת את האינטרס הציבורי הרחב.
במאמר זה נסקור את פסיקת בית המשפט העליון בעניין הליכי מכרז לבניית בריכת אגירה. לפיכך, נלמד כיצד פועל מנגנון האיזון של מקבילית הכוחות. בנוסף לכך, נבין מתי החלטת הרשות תיחשב סבירה וחסינה מהתערבות שיפוטית.
דיני המכרזים נשענים על שני אדנים מרכזיים המובילים את פעולת הרשות הציבורית:
-
שמירה על השוויון וטוהר המידות: הבטחת תחרות הוגנת בין כלל המציעים ללא משוא פנים וללא שקילת שיקולים זרים.
-
השגת התוצאה המיטבית עבור הציבור: קבלת השירות או המוצר ברמה הגבוהה ביותר ובמחיר הנמוך ביותר האפשרי.
לפיכך, חובת הרשות אינה מתמצה בחיפוש המחיר הנמוך ביותר באופן עיוור. בנוסף, הרשות חייבת להבטיח ביצוע מושלם, מקצועי ויעיל של העבודה. משום כך, שמירה על האינטרס הציבורי מחייבת לעיתים שקילת מיומנות מקצועית מעבר לעלות היבשה.
רקע עובדתי: מכרז בריכת האגירה בבאר שבע
בחודש נובמבר 1980 פרסמה עיריית באר שבע מכרז פומבי מס' 70/80. עם זאת, עניינו של המכרז היה הקמת בריכת אגירה דרוכה בנפח של 5,000 מ״ק באזור כתף בעיר. ארבעה מציעים הגישו הצעות לביצוע הפרויקט:
-
תופיק סאלים ובניו (הצעה של 3,519,445 שקלים).
-
ר' זילברג ובניו – קבלני בנין ופיתוח בע״מ (הצעה של 3,649,910 שקלים).
-
מקורות בינוי ופיתוח בע״מ (הצעה של 3,654,885 שקלים).
-
חברת ״אדמוב״ (הצעה של 6,091,239 שקלים).
העירייה פסלה שתי הצעות על הסף בשל פגמים מהותיים. כתוצאה מכך, הצעת תופיק סאלים נפסלה עקב היעדר אישור כושר מתאים מרשם הקבלנים. במקביל, הצעת חברת אדמוב נדחתה בשל מחיר מופרז שהיה כפול משאר ההצעות.
כתוצאה מכך, ההתמודדות הסופית נותרה בין חברת זילברג לבין חברת מקורות. לעומת זאת, שתי החברות הסירו הסתייגויות ראשוניות שהגישו. הפער הכספי בין ההצעות עמד על כ-5,000 שקלים בלבד, ששיקפו הפרש של 0.13%.
טענות הצדדים בפני בית המשפט העליון
חברת זילברג הגישה עתירה כנגד החלטת ועדת המכרזים למסור את העבודה למקורות. לדוגמה, לטענת העותרת, הצעתה הייתה הזולה ביותר ועמדה בכל תנאי הסף. משכך, סברה העותרת כי העירייה הייתה חייבת לבחור בהצעה שלה.
מנגד, עיריית באר שבע וחברת מקורות טענו כי ההחלטה התקבלה כדין. לדוגמא, לטענתן, מדובר בפרויקט הנדסי בלתי שגרתי הדורש יציקת בטון דרוך וציוד ייחודי. העירייה הדגישה את ניסיונה העשיר והמוכח של מקורות בהקמת עשרות בריכות דומות.
שימו לב: מחיר נמוך כשלעצמו אינו מעניק זכות קנויה לזכייה במכרז. הרשות רשאית להביא בחשבון את הסיכונים ההנדסיים הכרוכים בביצוע לקוי.
הכרעת בית המשפט: דוקטרינת מקבילית הכוחות
בית המשפט העליון, במסגרת בג״צ 112/81 (שאוחד עם בג״צ 128/81), דחה את העתירה. כלומר, השופט ד' לוין, בהסכמת השופט א' ברק והשופט מ' אלון. ביטל את הצו על תנאי וצו הביניים.
בית המשפט הבהיר כי בחינת ההצעות פועלת על פי מודל של מקבילית כוחות. ככל שהפער הכספי בין ההצעות גדול יותר, כך גובר משקלה של ההצעה הזולה. לעומת זאת, כאשר פער המחירים זניח, משקלם של שיקולי האיכות והמיומנות הופך למכריע.
השוואת נתוני ההצעות הסופיות במכרז 70/80שם המציע סכום ההצעה בשקלים פער באחוזים ניסיון ספציפי בבריכות אגירה דרוכותר זילברג ובניו בע״מ3,649,910 ההצעה הזולה ביותר (בסיס)בריכות קטנות לחומרים כימיים מקורות בינוי ופיתוח בע״מ3,654,885יקרה ב-0.13% בלבד עשרות רבות של בריכות ומאגרי מים דומים
בנוסף, בית המשפט הדגיש כי העירייה פעלה בתוך מתחם הסבירות. השופטים ציינו כי בית המשפט אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרשות המנהלית. על כן, העדפת הצעה יקרה במכרז במקרה זה הייתה מוצדקת לחלוטין.
אזהרה: תקיפת החלטת ועדת מכרזים ללא עילה מנהלית מוצקה עלולה לגרור חיוב בהוצאות משפט כבדות.
השלכות מעשיות בהעדפת הצעה יקרה במכרז
פסק הדין מהווה הלכה מנחה וחשובה עבור משתתפים במכרזים ציבוריים. אולם, מציעים אינם יכולים להסתמך על יתרון מחיר אפסי מול גופים בעלי ניסיון מובהק. לפיכך, על כל מתמודד להוכיח מראש יכולת מקצועית מוכחת ורלוונטית.
יתרה מכך, ועדות מכרזים נדרשות לנמק בקפידה החלטות מסוג זה. אמנם, עליהן לתעד את בדיקות הניסיון המקצועי ואת חוות הדעת ההנדסיות והמשפטיות. תיעוד זה מבטיח כי ההחלטה תעמוד במבחני הביקורת המשפטית.
מה עושים בעת הגשת הצעה למכרז הנדסי מורכב
-
בדיקת דרישות הניסיון. יש לקרוא בקפידה את תנאי הסף ולוודא עמידה בכל דרישות המיומנות.
-
הצגת רקורד מקצועי מלא. מומלץ לצרף המלצות מפורטות מפרויקטים בעלי אופי הנדסי זהה.
-
תמחור ריאלי ואחראי. אין להסתמך על פער מחיר מזערי כדי לגבור על מתחרה מנוסה.
-
בחינת עילות העתירה. לפני פנייה לערכאות, יש לבחון האם הרשות חרגה ממתחם הסבירות.
שאלות ותשובות
מתי רשאית ועדת מכרזים להעדיף הצעה יקרה?
ועדת מכרזים רשאית לעשות כן כאשר פער המחיר זניח וקיים יתרון איכותי משמעותי למציע היקר. ההחלטה חייבת לשרת את האינטרס הציבורי ולהתקבל בתוך מתחם הסבירות המנהלי.
מהי דוקטרינת מקבילית הכוחות בדיני מכרזים?
מודל זה קובע כי ככל שהפער במחיר קטן יותר, כך עולה משקלם של שיקולי האיכות. הניסיון והמיומנות של המציע. לעומת זאת, כאשר פער המחירים גבוה, להצעה הזולה יינתן משקל רב בהרבה.
האם בית המשפט נוטה להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים?
בית המשפט ממעט להתערב בהחלטות מקצועיות של ועדת המכרזים. התערבות תיעשה רק במקרים של חריגה מהותית ממתחם הסבירות, שיקולים זרים או פגיעה חמורה בשוויון.
האם זכייה עקב ניסיון קודם מהווה פגיעה בשוויון?
בחינת ניסיון רלוונטי אינה מהווה אפליה פסולה. הרשות הציבורית מחויבת לוודא. כי הקבלן הזוכה מסוגל לבצע את העבודה ברמה הגבוהה ביותר וללא תקלות.
סיכום פסק הדין והמלצות מעשיות
פסק הדין בפרשת זילברג ביסס את ההלכה שלפיה המחיר אינו חזות הכול בדיני מכרזים. עיריית באר שבע פעלה כדין כאשר בחרה בחברת מקורות בשל ניסיונה הייחודי. הפרש כספי של 0.13% אינו מצדיק נטילת סיכון הנדסי בפרויקט חיוני. עותרים המבקשים לתקוף החלטות דומות חייבים להראות פגם מהותי בהליך ולא להסתפק בטענת מחיר זול.
מומלץ להיוועץ בעורך דין הבקיא בתחום המכרזים הציבוריים לשם בחינת המקרה.
