בית המשפט נוטה שלא לעצור מכרזי ענק באמצעות צווי ביניים כאשר מדובר במדיניות כלכלית ממשלתית. בהליך בש״א (חיפה) 2662/06 בעת״מ 3398/06 דחה בית המשפט את בקשת התאחדות התעשיינים לעצור את מכרז העגורנים בנמל חיפה. השופט קבע כי החלת חובת שיתוף פעולה מקומי על חברה ממשלתית דורשת החלטת ממשלה ואישור ועדת הכספים. לפיכך, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתם של נבחרי הציבור בסוגיות אלו.
סוגיית העדפת תוצרת הארץ במכרז מעוררת מתח מתמיד בין עידוד התעשייה המקומית לבין שיקולים תקציביים. לפיכך, גופים ציבוריים רבים נדרשים לרכוש ציוד כבד ומורכב מספקים בינלאומיים. במקביל, יצרנים מקומיים נאבקים על חלקם בהזמנות ציבוריות אלו. מאמר זה סוקר את פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה בפרשת נמל חיפה.
הקורא ילמד כיצד בתי המשפט מאזנים בין אינטרסים לאומיים לבין יעילות כלכלית.
חוק חובת המכרזים, התשנ״ב-1992, מחייב גופים ציבוריים לנהל הליכי רכש שוויוניים. בנוסף, מכוח חוק זה הותקנו תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ וחובת שיתוף פעולה עסקי), התשנ״ה-1995. תקנות אלו נועדו להבטיח שילוב של ספקים מקומיים בהתקשרויות גדולות.
לעומת זאת, חוק החברות הממשלתיות, תשל״ה-1975, מציב דרישה שונה. עם זאת, סעיף 4 לחוק קובע כי חברה ממשלתית תפעל לפי שיקולים עסקיים טהורים. הממשלה רשאית לקבוע שיקולים אחרים רק באישור ועדת הכספים של הכנסת.
בשל כך, מתעוררת שאלה משפטית כבדת משקל כאשר חברה ממשלתית מפרסמת מכרז בינלאומי. כתוצאה מכך, ארבעה תנאים מצטברים נדרשים לצורך החלת תקנה 9 לתקנות:
-
שווי ההתקשרות במכרז עולה על 15 מיליון שקלים חדשים.
-
המכרז עוסק בתחומי טכנולוגיה מובהקים.
-
הרשות לשיתוף פעולה תעשייתי קבעה כי למכרז חשיבות לפיתוח הטכנולוגי.
-
קיימת תעשייה מקומית המסוגלת לבצע התקשרות משנה בהיקף של 20% לפחות.
שימו לב: העדפת תוצרת הארץ במכרז של חברה ממשלתית אינה חלה אוטומטית. היא דורשת עיגון מפורש בהחלטות ממשלה ובאישור ועדת הכספים.
ההליך המשפטי: התאחדות התעשיינים נגד נמל חיפה
פרשה זו נדונה במסגרת בש״א (חיפה) 2662/06 בעת״מ 3398/06 בבית המשפט המחוזי בחיפה. לעומת זאת, השופט ר' שפירא דן בעתירת התאחדות התעשיינים בישראל נגד חברת נמל חיפה בע״מ. והרשות לשיתוף פעולה תעשייתי.
חברת נמל חיפה פרסמה את מכרזים 02/2006 ו-03/2006 לרכש ולהתקנת עגורנים עבור רציף הכרמל. לדוגמה, מדובר בפרויקט תשתית רחב היקף בעל חשיבות לאומית ומסחרית עצומה. ההתאחדות דרשה לעצור את המכרזים עד להכללת חובת התקשרות משנה מקומית.
לטענת ההתאחדות, חברת הנמל הפרה את הוראות תקנה 9 לתקנות. לדוגמא, לגישתה, מסמכי המכרז היו חייבים לכלול התחייבות לרכש מקומי בהיקף 20% לפחות. בנוסף, טענה העותרת כי החלטת ועדת הכספים משנת 1995 חלה על כל החברות הממשלתיות.
מנגד, חברת נמל חיפה טענה כי התקנות אינן חלות עליה כלל. כלומר, החברה הוקמה לאחר שנת 1995 ולא קיבלה את אישור ועדת הכספים להחלת שיקולים לא עסקיים. עם זאת, לפנים משורת הדין, החברה דרשה רכש גומלין בשיעור 35% לפי תקנה 8.
הכרעת בית המשפט: דחיית בקשת צו הביניים
בית המשפט דחה תחילה את טענת השיהוי שהעלתה חברת הנמל. אולם, השופט שפירא קבע. כי העילה נולדה רק כאשר החברה הבהירה סופית שלא תיישם את תקנה 9. לפיכך, העותרת פנתה לערכאות במועד סביר.
אולם, בבחינת סיכויי העתירה מצא בית המשפט קשיים מהותיים בעמדת התאחדות התעשיינים. אמנם, העותרת לא הוכיחה כי המכרז לרכישת עגורנים נכנס להגדרת תחום טכנולוגי כנדרש בתקנות.
יתרה מכך, הרשות לשיתוף פעולה תעשייתי תמכה בעמדת נמל חיפה בנוגע לצורך באישור ועדת הכספים. השופט הדגיש כי קביעת מדיניות כלכלית לאומית מסורה לממשלה ולכנסת. בית המשפט אינו מוסמך לעצב מדיניות כלכלית במקום הרשות המבצעת.
לבסוף, בית המשפט בחן את מאזן הנוחות בין הצדדים. עיכוב המכרז היה גורם להשבתת רציף הכרמל ולפגיעה קשה בסחר ובציבור. לפיכך, בית המשפט ביטל את הצווים הארעיים ודחה את הבקשה לצו ביניים. השופט חייב את העותרת בתשלום הוצאות בסך 10,000 ש״ח בצירוף מע״מ.
אזהרה: הגשת בקשה לצו ביניים במכרזי תשתית ללא תשתית ראייתית מוצקה עלולה להוביל לחיוב בהוצאות משפט משמעותיות.
שלבים מומלצים למתמודדים במכרז ציבורי
התמודדות עם תנאי מכרז מורכבים דורשת היערכות מוקדמת וזהירה. להלן השלבים המרכזיים שעל ספקים וארגונים לנקוט:
-
ניתוח תנאי המכרז. יש לבדוק היטב האם קיימת דרישת העדפת תוצרת הארץ במכרז והאם הגוף המפרסם כפוף לה.
-
פנייה מוקדמת בשאלות הבהרה. מומלץ להפנות שאלות לוועדת המכרזים מיד עם גילוי פגם בתנאי ההעדפה.
-
איסוף תשתית עובדתית. יש להציג הוכחות לקיומה של תעשייה מקומית המסוגלת לספק את השירותים.
-
שקילת פנייה לערכאות. יש לבחון את סיכויי העתירה ואת מאזן הנוחות לפני דרישת צווי ביניים.
שאלות ותשובות
האם חברה ממשלתית חייבת תמיד להעדיף תוצרת מקומית?
לא. חברה ממשלתית מחויבת לפעול לפי שיקולים עסקיים בהתאם לחוק החברות הממשלתיות. החלת שיקולים לאומיים או העדפה מקומית דורשת החלטת ממשלה ואישור של ועדת הכספים בכנסת.
מהו ההבדל בין רכש גומלין להתקשרות משנה מקומית?
רכש גומלין מאפשר לספק זר לרכוש מוצרים ושירותים שונים מחברות מקומיות. לעומת זאת, התקשרות משנה מקומית מחייבת שילוב קבלן מקומי בביצוע הישיר של עבודות המכרז.
מדוע בית המשפט סירב לעכב את מכרז העגורנים בחיפה?
השופט קבע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשך פיתוח הנמל. עיכוב המכרז היה משבית את רציף הכרמל וגורם נזק כבד לציבור ולכלכלה כולה.
כיצד משפיעה טענת שיהוי על בקשה לצו ביניים?
שיהוי בהגשת הבקשה עלול להביא לדחייתה על הסף ללא דיון לגופו של עניין. עם זאת, בפרשת נמל חיפה נקבע. כי העותרת פעלה במועד סביר לאחר מיצוי המגעים מול החברה.
האם כל מכרז הנדסי מוגדר כמכרז בתחום הטכנולוגיה?
לא. בית המשפט הבהיר כי שילוב רכיבים טכנולוגיים במוצר אינו הופך את ההתקשרות כולה למכרז טכנולוגי. הגדרה רחבה מדי הייתה מחילה את התקנות באופן גורף על כל מכרז מסחרי.
סיכום והשלכות מעשיות
ההחלטה בעניין נמל חיפה ממחישה את הריסון השיפוטי המופעל כלפי עתירות נגד מכרזי תשתית לאומיים. העדפת תוצרת הארץ במכרז מהווה ערך ציבורי וציוני ראשון במעלה. אך יישומה תלוי בהחלטות מפורשות של נבחרי הציבור. בית המשפט אינו נוטה ליצור מדיניות כלכלית יש מאין כאשר החוק מפקיד סמכות זו בידי הממשלה.
גופים המבקשים לעצור מכרזים נדרשים להציג תשתית ראייתית מבוססת ומלאה.
