השתתפות חברה זרה במכרז ציבורי: פסק דין עליון

בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, דחה עתירות של שני מציעים שהשתתפו במכרז שפרסמה רשות שדות התעופה. העתירות ביקשו לבטל את זכייתה של חברה זרה במכרז למכירת טובין פטורי מכס בנמל התעופה בן-גוריון. פסק הדין קובע כלל פרשנות מרכזי בדיני מכרזים: אין לקרוא לתוך תנאי מכרז דרישות או סייגים שלא נכללו בו במפורש, גם אם ניתן לכאורה ״לדלות״ אותם מנוסח כלכלי-טכני של המכרז. הלכה זו חשובה במיוחד לעניין השתתפות חברה זרה במכרז ציבורי. בנוגע להשתתפות חברה זרה במכרז, חשוב להבין כיצד החוק מתייחס גם לעבירות מכס והברחות, כפי שמוסבר במאמר עבירות מכס והברחות: מה העונשים ואיך מתמודדים עם זה?.

השתתפות חברה זרה במכרז ציבורי הוא נושא מרכזי בתחום זה. לפיכך, פסק הדין מדגיש את החשיבות של ודאות ושקיפות בהליכי המכרז. הוא מגנה על האינטרס הציבורי בפתיחת מכרזים לתחרות רחבה ככל האפשר. הדבר כולל גם השתתפות של גופים בינלאומיים, כל עוד הם עומדים בתנאי הסף שנקבעו במפורש.

רקע עובדתי ופרטי ההליך

רשות שדות התעופה פרסמה מכרז (א״מ 1/87) למתן שירותי אחסנה. בנוסף, ומכירה של טובין פטורי מכס בנתב״ג. המכרז פורסם בעקבות שורה ארוכה של הליכים משפטיים קודמים שנסבו על מכרזים דומים. חברה אוסטרלית בשם JAMES RICHARDSON PROPRIETARY LIMITED זכתה במכרז.

חברה זו נרשמה בישראל כחברת חוץ סמוך לפני הגשת הצעתה במכרז. עם זאת, שתי חברות ישראליות, אשכר בע״מ ורמתם חברה לתעשיה ומסחר בע״מ. הפעילו חנויות פטורות ממכס בנתב״ג משנים רבות. הן עתרו נגד הזכייה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.

בבג״צ 591/87 ובג״צ 641/87.

העותרות טענו כי המכרז הופנה אך ורק לחברות ישראליות המנהלות את עסקיהן בישראל. כתוצאה מכך, הן הוסיפו כי החברה הזוכה לא צירפה להצעתה את כל המסמכים הנדרשים. ובכלל זה אישור ניהול פנקסי חשבונות. ההליך נדון לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים ש' נתניהו וא' חלימה.

ופסק הדין ניתן ביום 24.07.1988.

השאלות המשפטיות המרכזיות

בית המשפט נדרש להכריע בשתי שאלות משפטיות עיקריות. לעומת זאת, הנוגעות באופן ישיר להליכי מכרזים והשתתפות גורמים זרים בהם:

• האם חברת חוץ, שנרשמה בישראל כחברת חוץ סמוך לפני הגשת הצעתה. לדוגמה, רשאית הייתה להשתתף במכרז ולזכות בו. זאת כאשר תנאי המכרז אינם קובעים במפורש דרישת ״ישראליות״ של המשתתף.

• כיצד יש לפרש נקיבת סכומי מחזור עסקים בשקלים לצורך בחינת שאלה זו. לדוגמא, האם היא מלמדת על דרישת ״ישראליות״ סמויה.

שאלות אלו נוגעות לעקרונות יסוד בדיני מכרזים, ובפרט לעקרון השוויון והשקיפות. כלומר, חברות צריכות לדעת מהן הדרישות במכרז. באופן דומה, רשות שדות התעופה צריכה לדעת כיצד לפרש את התנאים שהיא מציבה.

הכרעת בית המשפט ונימוקיו

הנשיא מ' שמגר והשופטים ש' נתניהו וא' חלימה דחו את העתירות. אולם, בית המשפט קבע כי בבחינת תנאי המכרז לא נמצא כל איסור, מפורש או מכללא. על השתתפות חברות זרות. החברה הזוכה עמדה בתנאי הכשירות שנקבעו.

היא גם נרשמה כחוק בישראל כחברת חוץ.

בית המשפט הדגיש כי ״אין לקרוא לתוך תנאי המכרז דרישות או סייגים שלא נכללו בו״. אמנם, על כן, עקרון השוויון בתחרות מחייב שכלל המשתתפים יפעלו לפי התנאים המוצגים בפניהם באופן גלוי. הדבר צריך להיות בלא העדפות חבויות. זוהי נקודה קריטית בכל מכרז.

השופטים דחו את הטענה. ואולם, כי נקיבת מחזור עסקים מינימלי בשקלים (ולא במטבע חוץ) מלמדת על דרישת ישראליות סמויה. המכרז נקב סכום בשקלים כפי שיכול היה לנקוב בסכום במטבע חוץ. על כן, מדובר באמת מידה כספית-כלכלית בלבד, ולא בתנאי בדבר מעמדו של המשתתף במכרז.

הדבר מעיד על הגישה הפרשנית המצמצמת של בית המשפט.

בנוסף, הטענה בדבר אי-צירוף אישור ניהול פנקסי חשבונות נדחתה. יחד עם זאת, הדרישה מכוח חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות), התשל״ו-1976, חלה על תושבי ישראל בלבד. היא אינה חלה על חברה זרה שטרם החלה לפעול בארץ.

לפיכך, בית המשפט העליון קבע. מאידך, כי אין טעם ענייני אחר שבגללו רשות שדות התעופה הייתה צריכה לסגור עצמה בפני תחרות של גורמים עסקיים בעלי מעמד בינלאומי. הם מילאו אחרי התנאים שהציגה הרשות.

המשמעות המעשית של פסק הדין

פסק הדין מבסס כלל יסוד בדיני המכרזים הציבוריים. מצד שני, הוא מנחה גם כיום ועדות מכרזים ובתי משפט. פרשנות תנאי מכרז נעשית לפי לשונם המפורשת בלבד. גורם עורך המכרז.

וגם המשתתפים בו רשאים להסתמך על כך שלא ייווספו לתנאים דרישות סמויות בדיעבד.

יתרה מכך, הלכה זו תורמת לוודאות ולשוויון בהליכי מכרז. לסיכום, היא מגנה על האינטרס הציבורי בפתיחת מכרזים לתחרות רחבה ככל האפשר. זה כולל גם השתתפות חברה זרה במכרז ציבורי. כל עוד היא עומדת בתנאי הסף שנקבעו במפורש.

למעשה, פסק הדין מקדם תחרות הוגנת.

ההלכה שהתקבלה בבג״צ 591/87 ובג״צ 641/87. לאור, אשכר בע״מ ורמתם חברה לתעשיה ומסחר בע״מ נ' רשות שדות התעופה בישראל. ו-JAMES RICHARDSON PROPRIETARY LIMITED, מדגישה את חשיבות הניסוח הברור והמפורש של תנאי מכרז. בכך היא מונעת פרשנויות מרחיבות או מצמצמות שאינן תואמות את רוח המכרז.

זוהי אבן יסוד בכל דיני המכרזים.

הערה: מאמר זה מוגש כשירות לציבור ומהווה מידע כללי בלבד. הוא אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי פרטני הבוחן את נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה.