בית המשפט העליון קבע כי משתתף אינו רשאי להסתמך על מידע בעל פה כאשר מסמכי המכרז דורשים בירור בכתב. אם מציע פנה לגורם שאינו מוסמך בעל פה, הוא נושא באחריות המלאה לכך. מציעים חייבים לפעול אך ורק לפי מנגנון שאלות ההבהרה הרשמי שנקבע במכרז.
השתתפות בהליכי רכש ציבורי מחייבת משמעת קפדנית ועמידה מדויקת בנהלים. לפיכך, משתתפים רבים שוגים כאשר הם מסתמכים על מידע בעל פה במכרז במקום לשלוח שאלות הבהרה רשמיות. פסק הדין של בית המשפט העליון בתיק בג״צ 48/82 עוזר את רובננקו שותפות נ' מר פ. אילון – ראש עיריית חולון המחיש זאת היטב.
השופטים מ' שמגר, מ' בן-פורת וא' חלימה הבהירו את גבולות ההסתמכות של מציעים.
במאמר זה ננתח את פסק הדין החשוב. בנוסף נבחן את המשמעות של בירור ספקות בכתב ואת גבולות המשא ומתן החוזי לאחר הזכייה.
עיריית חולון פרסמה שני מכרזים לביצוע עבודות תשתית ברחוב גולדה מאיר. בנוסף, המכרז הראשון עסק בביצוע עבודות תיעול, ומספרו היה 56/81. המכרז השני עסק בסלילת כביש באותו הרחוב, ומספרו היה 57/81.
חברת עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית השתתפה במכרז התיעול. לעומת זאת, ועדת המכרזים בחרה במציע אחר, מר צבי כהן, כזוכה בעבודה זו. עם זאת, העותרת לא השלימה עם ההחלטה הזו. לפיכך היא הגישה עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק נגד ראש העירייה, ועדת המכרזים, המועצה והזוכה.
העותרת העלתה שתי טענות מרכזיות נגד חוקיות הזכייה. ראשית, היא טענה לפגיעה בשוויון עקב שינוי חומר הצינורות לאחר סיום ההליך. שנית, היא טענה כי הערבות הבנקאית של הזוכה הייתה נמוכה מדי ולא כיסתה תוספת עבודה.
האיסור על הסתמכות על מידע בעל פה במכרז
מסמכי המכרז כללו חוברת הנחיות ברורה ומפורטת עבור המשתתפים. כתוצאה מכך, הוראות אלה קבעו כי כל העבודה תתבצע בהתאם למפרטים הטכניים. עם זאת, מסמכי המכרז אפשרו לקבלנים להציע חלופות טכניות בחומרים שונים.
בנוסף קבעו ההוראות מנגנון מדויק לבירור ספקות ושאלות פרשנות. לעומת זאת, ההוראות חייבו כל משתתף להפנות שאלות אך ורק בכתב אל מהנדס העיר. יתרה מכך, הפנייה הייתה חייבת להגיע לפחות חמישה ימים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות.
העירייה התחייבה לשלוח את התשובות בכתב לכל המשתתפים ללא יוצא מן הכלל. לדוגמה, ההוראות הדגישו כי העירייה אינה נושאת באחריות להסברים או פירושים בעל פה. למרות זאת, העותרת פנתה בעל פה למשרד מהנדסים חיצוני שתכנן את הפרויקט ולא למהנדס העיר.
בג״צ 48/82: טענות הצדדים בפני בית המשפט העליון
הצדדים הציגו בפני שופטי בית המשפט העליון תפיסות מנוגדות לגבי תקינות ההליך.
טענות העותרת לגבי סוג הצינורות והערבות הבנקאית
העותרת טענה כי הזוכה הגיש הצעה לצינורות מבטון מזוין בלבד. לאחר סיום המכרז, העירייה הסכימה כי הזוכה יניח צינורות אסבסט זולים יותר. לדוגמא, העותרת ראתה בכך עקיפה פסולה של תנאי המכרז ופגיעה חמורה בעקרון השוויון.
לטענתה, משרד המהנדסים מסר לה בעל פה כי חל איסור להשתמש בצינורות אסבסט. לכן היא הגישה הצעה יקרה יותר המבוססת על בטון. בנוסף טענה העותרת כי ערבות הזוכה בשיעור 6% לא כיסתה עבודה נוספת שהעירייה הוסיפה למכרז.
עמדת עיריית חולון ומהנדס העיר
מנגד, משיבי העירייה דחו את כל טענותיה של העותרת. כלומר, באי כוח העירייה טענו כי מסמכי המכרז אפשרו במפורש הצעת חלופות טכניות. לפיכך כל מציע היה רשאי להציע צינורות מחומר אחר.
כמו כן הדגישה העירייה כי היא פיצלה את העבודות כדין. אולם, העבודה הנוספת לא היוותה חלק בלתי נפרד מהמכרז המקורי, אלא עבודה עצמאית. משום כך, הערבות שהגיש הזוכה כיסתה באופן מלא את חלק העבודה שנמסר לו לביצוע.
אזהרה: פנייה בעל פה לגורמים מתכננים או לפקידים שוללת מכם את הזכות לטעון להסתמכות. בתי המשפט פוסלים טענות כאלה באופן עקבי ומטילים את מלוא האחריות על המציע.
הכרעת בית המשפט העליון: דחיית העתירה וביטול הצו
השופט מ' שמגר כתב את פסק הדין, בהסכמת השופטים מ' בן-פורת וא' חלימה. אמנם, בית המשפט דחה את העתירה במלואה וביטל את הצו שיצא בעקבותיה.
בירור ספקות במכרז רק בצינורות המקובלים
בית המשפט קבע כי דף ההוראות הגדיר במפורש את הדרך לבירור שאלות. ואולם, העותרת הפרה הוראה זו כאשר פנתה בעל פה למשרד ייעוץ פרטי. יתרה מכך, העותרת אף לא ידעה לציין עם מי שוחחה באותו משרד.
השופט שמגר הדגיש כי מי שפועל בניגוד להנחיות המכרז נושא בתוצאות. אם מציע קיבל תשובה מטעה בעל פה מגורם בלתי מוסמך. אין לו להלין אלא על עצמו. חובת הפנייה בכתב מבטיחה שוויון ומיידעת את כל המציעים בעת ובעונה אחת.
משא ומתן חוזי לאחר הזכייה ללא קנוניה
בית המשפט בחן את שינוי סוג הצינורות לאחר הזכייה. השופטים מצאו כי העירייה והזוכה סיכמו על צינורות האסבסט במסגרת משא ומתן חוזי מאוחר. הליך זה התקיים לאחר שהעירייה כבר בחרה בזוכה כדין.
משכך, מדובר בהסדר במישור החוזי שאינו פוגע בהליך המכרז עצמו. השופט שמגר הדגיש כי העותרת לא הציגה כל ראיה לקנוניה מוקדמת בין העירייה לזוכה. אילו הייתה הוכחה להסכמה מוקדמת כזו, בית המשפט היה מגיע להחלטה שונה לחלוטין.
פיצול עבודות ותוקף הערבות הבנקאית
בית המשפט דחה גם את הטענה בדבר פגם בערבות הבנקאית. העירייה החליטה לפצל את העבודה המקורית מהתוספת המאוחרת. הרשות המקומית מסרה את התוספת לקבלן אחר, ולא לזוכה במכרז הראשי.
לפיכך, העירייה בדקה את שיעור הערבות אך ורק ביחס לעבודה המקורית. הערבות שהגיש הזוכה עמדה בדיוק בדרישת הסף של 6% מההצעה. בית המשפט אישר גישה זו וקבע כי ההחלטה התקבלה כדין.
שימו לב: שינוי תנאי ביצוע לאחר סיום המכרז מותר רק אם הוא נעשה בתום לב, ללא קנוניה מוקדמת, ובמישור החוזי הנפרד שלאחר סיום התחרות.
ההשלכות של מסירת הסברים בעל פה במכרז על קבלנים
פסק הדין קבע כלל ברור המנחה את דיני המכרזים עד היום. כאשר מסמכי המכרז קובעים ערוץ תקשורת רשמי, אין לסטות ממנו. בתי המשפט מקפידים מאוד על הגנה על עקרון השוויון בין המציעים.
מתן תשובות בעל פה יוצר חוסר ודאות ופותח פתח לאפליה פסולה. לעומת זאת, תשובה בכתב שנשלחת לכל המשתתפים שומרת על תנאי תחרות הוגנים. מציע שבוחר ״לקצר תהליכים״ מאבד את ההגנה המשפטית שלו.
מה עושים כאשר מתעורר ספק במסמכי המכרז
כדי לשמור על זכויותיכם ולמנוע עוגמת נפש, פעלו תמיד לפי הצעדים הבאים:
-
קריאת הוראות המכרז. קראו בעיון את חוברת ההנחיות וזהו במדויק את לוחות הזמנים לשאלות.
-
זיהוי הגורם המוסמך. ודאו מיהו בעל התפקיד המוסמך היחיד להשיב לשאלות הבהרה.
-
ניסוח פנייה בכתב. נסחו את השאלה בצורה בהירה, ממוקדת ומקצועית ללא השארת מקום לספק.
-
משלוח במועד המתאים. שגרו את הפנייה לפני המועד האחרון הקבוע במסמכי המכרז ושמרו אישור מסירה.
-
מעקב אחר מענה רשמי. ודאו כי קיבלתם את חוזר ההבהרות המרכז המופץ לכל המשתתפים.
שאלות ותשובות
האם מותר לרשות לשנות מפרט לאחר הזכייה?
הרשות רשאית לנהל משא ומתן חוזי עם הזוכה לאחר סיום המכרז. ובלבד שלא התקיימה קנוניה מוקדמת ביניהם לפני ההכרזה על הזוכה.
מה הדין כאשר גורם מקצועי מוסר מידע בעל פה במכרז?
מידע שנמסר בעל פה אינו מחייב את הרשות. במיוחד כאשר מסמכי המכרז קובעים מפורשות כי העירייה אינה אחראית להסברים שאינם בכתב.
כיצד משפיע פיצול עבודה על שיעור הערבות?
כאשר העבודה ניתנת לפיצול ומופרדת כדין. גובה הערבות הבנקאית נבחן אך ורק מול היקף העבודה שנמסר בפועל לאותו מציע.
מתי בית המשפט יתערב בהחלטת ועדת מכרזים?
בית המשפט יתערב רק אם הרשות פעלה בחוסר תום לב, בשרירות. תוך פגיעה בשוויון או כאשר הוכחה קנוניה מוקדמת עם אחד המציעים.
האם חובה להגיש שאלות הבהרה רק בכתב?
כן, חובה לפעול בכתב בלבד אם כך מורים תנאי המכרז. שכן זו הדרך היחידה המבטיחה שוויון מלא בין כלל המתחרים.
סיכום ההליך והמשמעות המעשית לקבלנים
התנהלות נכונה במכרז ציבורי דורשת הקפדה יתרה על הוראות הפורמליות. טעויות בהבנת המפרט או הסתמכות על אמירות בעל פה עלולות לעלות בהפסד כספי ניכר. אם נתקלתם בספק או בעמימות במסמכי מכרז. פנו בהקדם לקבלת ייעוץ משפטי מקצועי מעורך דין הבקיא בתחום המנהלי.
