בע"א 458/84 עזבון המנוחה ג'והרה מלחם מועדי ומוחמד יוסף זע'יר (עבוד) נ' מדינת ישראל (בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, כב' השופטים מ' אלון, א' חלימה וא' גולדברג, 22.4.1987) נדחה ערעור על דחיית תביעת בעלות ב-45 דונם. נקבע כי מי שנשען על קושאן שהשטח הרשום בו קטן בהרבה מהשטח הנתבע חייב להוכיח את גבולות הקושאן מארבע רוחות השמיים, ומי שטוען להתיישנות חייב להוכיח חזקה ועיבוד יחד, ברציפות, לאורך כל תקופת ההתיישנות.
פסק הדין עוסק בשתי דרכים ותיקות לטעון לבעלות במקרקעין בהליך הסדר: רישום בקושאן תורכי, והתיישנות לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני. את פסק הדין כתב השופט א' חלימה, והשופטים מ' אלון וא' גולדברג הסכימו עמו. הערעור הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, שניתן ביום 2.7.1984 בידי השופט א' כהן. את המערערים ייצג עו"ד זכי כמאל, ואת המדינה ייצג עו"ד ע' ראובני, סגן בכיר לפרקליט המדינה.
הרקע: חלקה שהוכרזה כאזור שבהסדר
החלקה 30 בגוש 18916 נמצאת באזור שהוכרז כבר ב-1958 כאזור שבהסדר, במובנו של ביטוי זה בפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969. לוח הזכויות של הגוש פורסם ביום 30.4.1975, ובו נרשמה החלקה כולה בבעלות מדינת ישראל, על יסוד תזכורת תביעה שהגישה המדינה ב-1958. שטחה הכולל של החלקה כמאה דונם.
המערערים לא תבעו זכות בחלקה מיד עם הכרזת ההסדר. רק ב-1964 פנו בכתב לפקיד ההסדר, כדי לשמור לעצמם את הזכות לטעון לבעלות בחלק מהחלקה, ואחר כך, בלשון פסק הדין, "שקטו על שמריהם". ביום 29.7.1975, כעבור 17 שנים מהכרזת ההסדר וכמעט ביום האחרון שנקבע בחוק לתיקון לוח הזכויות, הגישו בקשה מכוח סעיף 59 לפקודה, להכיר בבעלותם בחלק מהחלקה שגודלו 45 דונם.
בבקשה המקורית טענו שהשטח שלהם משתרע כולו בצדה המערבי של החלקה, ואף הגישו תשריט. אלא שביום 20.10.1983 עשו, כלשון בית המשפט, "תפנית חדה בת 180 מעלות", וביקשו לתקן את הבקשה ולקבוע שהחלק הנתבע מרוכז כולו בצדה המזרחי של החלקה. בית המשפט נענה לבקשה וציווה על תיקון התביעה, ועל רקע זה התנהל הדיון. בתום הדיון דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה על כל היבטיה.
שתי עילות: קושאן והתיישנות
הבקשה המתוקנת נשענה על שתי עילות. הראשונה, רישום הקרקע על שם מורישם של המערערים לפי קושאן תורכי שתורגם לעברית. השנייה, סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני, כלומר חזקה ועיבוד רצופים למשך תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק. הערעור היה אמור להישמע ביום 20.10.1986, אך בשל השעה המאוחרת הוחלט שהצדדים יסכמו את טיעוניהם בכתב.
עילת הקושאן: גבולות מארבע רוחות השמיים
בית המשפט פתח בכלל המוסכם, שלפיו מי שטוען לקניין עליו להוכיח את תביעתו (ע"א 373/78). כשהשטח הנתבע זהה לשטח ולגבולות שבקושאן, אין קושי להכריע בבעלות על יסוד הקושאן. הקושי מתעורר כשאין זהות בין השטח הרשום לשטח הנתבע, וכך היה כאן: בקושאן שעליו הסתמכו המערערים רשום שטח של פחות מדונם אחד, ואילו הם ביקשו לזכות ב-45 דונם.
במצב כזה, כך נפסק, חלות ההלכות שקבע בית המשפט העליון לאורך השנים. בית המשפט הביא את ע"א 277-279/57, שבו נאמר כי סעיף 47 לחוק הקרקעות העות'מאני קובע שיש להעדיף את שטחה של קרקע לפי גבולות על השטח לפי רישום, אך רק בתנאי שגבולות השטח יוכחו "מכל עבר מבלי להותיר פרצה". ההלכה הזו נשענת על פסיקה מתקופת המנדט (ע"א 145/41), ובית המשפט העליון נהג לפיה גם בע"א 698-699/80 ובע"א 223/81.
על המערערים היה אפוא להוכיח שהגבולות המופיעים בקושאן חובקים את השטח הנתבע. בית המשפט המחוזי קבע שהם נכשלו בכך. מבין ארבעת הגבולות שבקושאן זוהה רק גבול אחד, הגבול המערבי, ובית המשפט לא שוכנע שהקושאן מתייחס לשטח הנדון. משלא הוכחו הגבולות, ושלושה מהם נותרו בגדר נעלמים, נדחתה העילה לגבי השטח כולו, ולא רק לגבי השטח העודף על הרשום, משום שלא הוכח שהקושאן מכסה את השטח נשוא הערעור. בית המשפט הוסיף שקביעת גבולות היא שאלה עובדתית, ושאינו נוטה להתערב במסקנות הערכאה הראשונה בעניין כזה אלא אם נפלה טעות שמחייבת התערבות. טעות כזו לא נמצאה.
המסמך שהמערערים ביקשו להגיש בערעור
המערערים היו מודעים לקושי, ולכן ביקשו בערעור (ב"ש 946/84) להגיש מסמך שהתיימר להיות צוואה משנת 1933, כדי להוכיח את הגבולות החסרים. המדינה התנגדה להגשת כל ראיה חדשה. בית המשפט לא הכריע אם התקיימו התנאים להגשת ראיה חדשה בערעור, ודחה את הבקשה מנימוקים אחרים. שם החותם על המסמך לא התאים לשם הבעלים הרשום בקושאן, והמערערים לא הבהירו את הקשר ביניהם. שם המקום בקושאן שונה משם המקום במסמך, והגבולות שבמסמך אינם מתיישבים עם הגבולות הרשומים בקושאן.
בית המשפט דחה בחריפות את הטענה שהמסמך יסייע באיתור הגבולות החסרים, וקבע שהמערערים לא הוכיחו אפילו נתון אחד מהנתונים שבהם נעזרים בתי המשפט בדרך כלל כדי לשייך קושאן לקרקע מסוימת, כמו השטח, שם המקום והגבולות.
עילת ההתיישנות: חזקה ועיבוד יחד
דחיית עילת הרישום משמעה שיש להתייחס לקרקע כאל קרקע בלתי מוקצית. לכן על המערערים היה להוכיח חזקה ועיבוד גם יחד, למשך תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק (ע"א 525/73). בית המשפט הזכיר כי זכויות הצדדים מתגבשות, כרגיל, עם הגשת התביעות (ע"א 391/62, 393/62). לכן הגשת התביעה על ידי המדינה, בסביבות 1958, הפסיקה את מרוץ ההתיישנות של הצד שנאחז בטענה לפי סעיף 78 (ע"א 193/56).
המערערים נכשלו כבר במבחן החזקה. בית המשפט המחוזי לא שוכנע שהם החזיקו בשטח, ולא האמין לדברים שהשמיעו הם ועדיהם בעניין זה. בכך נשמט היסוד שעליו נשענה התביעה, שכן לא די בהוכחת חזקה בלבד ולא די בעיבוד בלבד. יש להוכיח את שני היסודות יחד.
תצלומי האוויר ושיעור העיבוד
גם במבחן העיבוד לא עמדו המערערים. עד ההגנה, ד"ר שרוני, שעדותו זכתה לאמון הערכאה הראשונה, פענח תצלומי אוויר מהשנים 1945, 1964, 1966, 1968, 1972 ו-1974. לפי עדותו, בשנת 1945 הייתה החלקה מדרון מכוסה סלעים, עם צמחיית יער שכיסתה את כולה או את חלקה. בקטעים שבהם נראו שרידי טרסות לצורכי עיבוד, השטח המעובד לא הגיע ל-35 עד 40 אחוז מאותו קטע. סימני עיבוד בקטעים שסומנו במוצג נמצאו רק בתצלומי 1974. לעיבודים המאוחרים האלה, קבע בית המשפט, אין כל משמעות, משום שנעשו אחרי שהמדינה כבר הגישה את תביעתה ומרוץ ההתיישנות נפסק.
בית המשפט הוסיף שבשורה ארוכה של הלכות נקבע כי תצלומי אוויר הם הוכחה אובייקטיבית "שאין דרכה לשקר", ובית המשפט נותן את מלוא המשמעות לנתונים שמתגלים בהם (ע"א 482/59, ע"א 276/60). עוד נקבע כי עיבוד בצורת טלאים פה וטלאים שם לא היה מועיל גם אילו הוכח כדבעי, כי לא הוכח עיבוד של 50 אחוז משטח החלקה, שהם האחוזים המינימליים להוכחת עיבוד (ע"א 479/62, ע"א 149/81).
המערערים הציגו פענוח של סקר משנת 1945 שעשה מהנדס מטעמם, ולפיו קטע אחד בצפון החלקה היה מעובד כדי 50 אחוז משטחו. הערכאה הראשונה העדיפה את עדותו של ד"ר שרוני. בית המשפט העליון הוסיף שגם אילו התקבלה גרסת המהנדס, לא היה בכך כדי לעזור, כי העיבוד חייב להיות רצוף לאורך כל תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק, ובמקרה זה 15 שנים. לעניין זה הפנה לדברי השופט לנדוי בע"א 183/56: מי שמעשה החזקה היחיד שלו הוא עיבוד האדמה, צריך להוכיח שהעיבוד נמשך באותו שטח במשך כל תקופת ההתיישנות, והוא יזכה רק בשטח שעובד על ידו.
התוצאה: הערעור נדחה
הערעור נדחה על כל היבטיו. המערערים חויבו, ביחד ולחוד, לשלם למדינה 3,000 שקלים חדשים, בתוספת ריבית והצמדה כחוק. השופטים אלון וגולדברג הסכימו, ופסק הדין ניתן ביום כ"ג בניסן תשמ"ז (22.4.1987).
מה אפשר ללמוד מפסק הדין
פסק הדין ממחיש כמה כבד נטל ההוכחה כשמבקשים להכיר בבעלות בקרקע שנרשמה בהסדר על שם המדינה. קושאן ישן אינו מספיק כשהשטח הרשום בו קטן בהרבה מהשטח הנתבע. יש לזהות את כל הגבולות ולקשור את הקושאן לקרקע עצמה. טענת התיישנות דורשת ראיות לחזקה ולעיבוד רצוף בחלק ניכר מהשטח, ותצלומי אוויר עשויים לגבור על עדויות בעל פה.
מי שמחזיק במסמכים ישנים על קרקע, או שעיבד קרקע לאורך שנים, מוטב שיבדוק את מצבה המשפטי מוקדם ככל האפשר, בעזרת עורך דין שמכיר את דיני המקרקעין ואת הליכי ההסדר.
שאלות ותשובות
מהו קושאן ומה משקלו בתביעת בעלות?
קושאן הוא תעודת רישום קרקע מהתקופה העות'מאנית. בתביעת בעלות הוא ראיה חשובה, אבל הוא מוכיח זכות רק בקרקע שהוא מתאר. כשהשטח והגבולות שבו זהים לשטח הנתבע, ההכרעה פשוטה יחסית. כשאין זהות ביניהם, על התובע לקשור את הקושאן לקרקע עצמה, באמצעות נתונים כמו השטח, שם המקום והגבולות.
מה קורה כשהשטח הנתבע גדול מהשטח הרשום בקושאן?
לפי הפסיקה, אפשר להעדיף את השטח לפי הגבולות על פני השטח הרשום, אבל רק אם הגבולות מוכחים מכל ארבע רוחות השמיים, בלי להשאיר פרצה. זיהוי של גבול אחד בלבד אינו מספיק. אם הגבולות לא הוכחו, הטענה עלולה להידחות לגבי השטח כולו, ולא רק לגבי השטח העודף על הרשום.
מה צריך להוכיח בטענת התיישנות במקרקעין לפי הדין העות'מאני?
יש להוכיח חזקה ועיבוד גם יחד. חזקה בלי עיבוד, או עיבוד בלי חזקה, אינם מספיקים. העיבוד צריך להיות רצוף לאורך כל תקופת ההתיישנות, ולפי הפסיקה נדרש עיבוד של 50 אחוז לפחות מהשטח. עיבוד בצורת טלאים מפוזרים אינו מקנה זכות בכל החלקה, ומי שעיבד רק חלק ממנה יכול לזכות לכל היותר בשטח שעיבד.
האם תצלומי אוויר משמשים ראיה בתביעות קרקע?
כן. בתי המשפט רואים בתצלומי אוויר הוכחה אובייקטיבית, ונותנים משקל מלא למה שנראה בהם, בדרך כלל באמצעות פענוח של מומחה. תצלומים משנים שונות מאפשרים לבדוק אם הקרקע עובדה, באיזה חלק ובאיזה רצף. לכן עדות בעל פה על עיבוד ממושך עלולה שלא לעמוד מול תצלומים שמראים תמונה אחרת.
האם הגשת תביעה משפיעה על מרוץ ההתיישנות?
לפי הפסיקה, זכויות הצדדים מתגבשות כרגיל עם הגשת התביעות. לכן כשצד אחד מגיש תביעה לקרקע, נפסק מרוץ ההתיישנות של מי שטוען לזכות מכוח חזקה ועיבוד, ועיבוד שנעשה אחרי מועד זה אינו נספר. מי שמסתמך על התיישנות צריך להראות שהתקופה המלאה הושלמה לפני שהוגשה התביעה נגדו.
פסק הדין ניתן בשנת 1987 והוכרע לפי חוק הקרקעות העות'מאני והפסיקה שחלו על המקרה באותה עת. חוק הקרקעות העות'מאני בוטל בסעיף 158 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שתחילתו ביום 1 בינואר 1970, וסעיף 162 לאותו חוק שומר על הדין הקודם בנוגע להתיישנות במקרקעין לא מוסדרים. לבחינת מקרה עכשווי יש לבדוק את הדין החל היום.
