בית הדין הארצי לעבודה קיבל ערעור בעניין ע״ע 40988-08-19, טלי מרקוס נ' נציבות שירות המדינה, ביום 05.01.2020, וקבע כי איסור פרקליטים במכרזים בין-משרדיים פוגע בזכויות יסוד. סגן הנשיאה אילן איטח, השופט אילן סופר והשופט מיכאל שפיצר קבעו שההוראה פוגעת בחופש העיסוק ובשוויון. לעיון נוסף: ערעור על היטלי פיתוח מהעירייה: כל מה שצריך לדעת.
הנושא מרכזי הוא איסור פרקליטים במכרזים בין-משרדיים. טלי מרקוס, עורכת דין במשרד המשפטים מאז 2001, הגישה מועמדות למשרת מנהל היחידה לחופש המידע. המשרה מדורגת כמשפטן. לפיכך, פנייתה לקבלת אישור השתתפות נדחתה. בנוסף, ההחלטה התבססה על סעיף 11.411(ו)(2)(ב) לתקשי״ר, האוסר על פרקליטים בתפקיד דרגה א3 ומעלה להתחרות במכרזים פנימיים. נושא קשור: בטיחות בעבודה: חובת המעסיק, זכויות העובד ופיצויים בישראל.
איסור פרקליטים במכרזים הוא נושא מרכזי בתחום זה. לפיכך, הסעיף נוצר בעקבות עקרון ההדדיות משנת 2002. לפי עיקרון זה, פרקליטים אינם יכולים לגשת למכרזי משפטנים. וכך גם משפטנים מחוץ למשרד אינם יכולים למכרזי פרקליטים. ועדת אברמוביץ, שהוקמה ב‑2008, קבעה שאין הצדקה להבחנה כזו.
עם זאת, המדינה לא יישמה את המלצתה במשך יותר מעשור, עקב התנגדויות של ארגוני עובדים.
השאלה המשפטית והכרעת בית הדין הארצי – איסור פרקליטים במכרזים
השאלה הייתה האם הוראת התקשי״ר המונעת השתתפות של פרקליטים במכרזים בין-משרדיים פוגעת בחופש העיסוק ובשוויון. בנוסף, בית הדין בחן את פסקת ההגבלה של סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. הוא שאל אם הפגיעה מתבצעת מכוח חוק, למטרה ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
הדין קיבל את הערעור. עם זאת, הוא מצא שההוראה פוגעת בחופש העיסוק ובשוויון. מכיוון שאין הבדל רלוונטי בין עורכי דין המועסקים כפרקליטים לבין משפטנים. בנוסף, בית הדין ציין שסעיפים 19 ו‑20 לחוק שירות המדינה מתייחסים למכרזים פומביים בלבד.
ולא למכרזים פנימיים.
מדוע פסק הדין שינוי משמעותי
הדין קבע שהמדינה יכולה לקבוע כללים למכרזים פנימיים, אך תום המידה נדרש. הוא ציין שהגנה על משפטנים מפני תחרות של פרקליטים אינה מצדיק פגיעה בזכויות. בנוסף, הוא הדגיש שהוועדה קיבלה את העיקרון שאין להבחין בין הקבוצות.
היבטים משפטיים של איסור פרקליטים במכרזים
הגבלה כזו נוגעת לעקרונות יסוד של משפט מנהלי ודיני עבודה. עם זאת, חופש העיסוק דורש פגיעה רק אם היא מבוססת בחוק, למטרה ראויה ובאופן מידתי. בנוסף, עקרון השוויון מחייב יחס שווה בין עורכי דין, ללא אפליה בלתי מוצדקת. להרחבה ראו: מהי נכות מוסבת וכיצד היא מתפתחת?.
- חופש העיסוק – זכות חוקתית. פגיעה חייבת לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה.
- עקרון השוויון – נדרש יחס שווה בין שווים. האיסור יוצר אפליה ללא נימוק ענייני.
- תקנת הציבור – הוראות תקשי״ר כפופות לתקנה. הסכמים שאינם עומדים בתנאים אלה עשויים לבטול.
המשמעות המעשית של פסק הדין
פסק הדין ביטל את איסור פרקליטים במכרזים באופן פרוספקטיבי. המדינה נדרשת לפרסם מכרזים שיאפשרו לפרקליטים להתמודד. בנוסף, טלי מרקוס קיבלה הוצאות משפט של 15,000 ש״ח. העיקרון המרכזי הוא שהזכות לחופש העיסוק והשוויון חורגת על הסכמים קיבוציים חסרי הצדקה.
כיצד לפעול במקרים דומים
- בדיקה משפטית: נתחו את הוראות התקשי״ר ובדקו אם הן עומדות בתנאי פסקת ההגבלה.
- פנייה למעסיק: שלחו בקשה לשינוי ההוראה לנציבות שירות המדינה או לארגון העובדים.
- הגשת תביעה: אם הפניות נענות שלא, הגישו תביעה לבית הדין לעבודה.
- סעד זמני: בקשו צו מניעה שיעצור את המכרז עד להכרעת התביעה.
סיכום
פסק הדין בתיק 40988-08-19 קבע כי איסור פרקליטים במכרזים פוגע בחופש העיסוק ובשוויון. בית הדין ביטל את ההוראה והורה למדינה לפרסם מכרזים פתוחים לפרקליטים. ההחלטה מחזקת זכויות עובדים במגזר הציבורי ומצמצמת את היכולת של ארגוני עובדים ליצור "מפעל סגור". למידע נוסף על זכויות עובדים במכרזים, ניתן להיכנס להעמוד שלנו על זכויות עובדים. בנושא זה קראו גם: היעדרות בגלל ילד חולה: זכויות עובדים והחוק המלא.
